来源：m6米乐官网入口 发布时间：2024-04-05 22:51:17
原创 张嘉生 上海市法学会 东方法学 收录于合集#法学 994 个 #核心期刊 927 个
从法律层面观察对货运代理行业的规定，我们显而易见，对这个关乎国计民生的行业，相关的法律和法规却很少，尤其是关于转委托。基于货运代理业务的多样性和物流市场的复杂性，实务中一个货运代理企业不可能在所有的业务上都亲力亲为，比如报关要专业资质，又比如装箱需要有一定规模的仓库和堆场，所以货运代理中转委托现象比比皆是。众所周知，委托关系和转委托是两个完全不同的法律概念，权利义务、责任和后果的承担各不相同，如何定性、如何区别这两种法律关系，各种论述也不少见，但是在具体的个案中正确的定义和区分难度很大。而对货运代理实务界来说，他们更关注的是在实务操作中怎样做才能减少和规避相关风险。为此，笔者结合司法实务，从货运代理营业范围、转委托的必然性、司法实务中的经验教训和相关的法律风险防范角度对委托与转委托再次谈些心得，以求抛砖引玉，为货运代理的发展壮大建言献策。
1995年，当时的外经贸部发布了《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》，其中对国际货物运输代理业的定义表述为：“接受进出口货物收货人，发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。”1998年外经贸部在《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定细则》中对国际货运代理的经营事物的规模进行了扩大：“国际货运代理公司能够作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可当作独立经营人，从事国际货运代理业务。”显而易见，此时的国际货运代理企业经营事物的规模已具有多元化和双重职能的特点，不但可以从事传统的货运代理业务，而且可以以自己的名义独立开展经营活动，承接货物运输和签发提单，对货物进行直接的控制，处理货物运输的各项事宜并直接承担在运输过程中货物损坏或灭失的责任。
按照《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》中对货运代理业务范围的具体描述：包含揽货、订舱（含租船、包机、包舱）、托运、仓储、包装；货物的监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转及相关的短途运输服务；报关、报检、报验、保险代理；缮制签发有关单证、交付运费、结算及交付杂费；国际展品、私人物品及过境货物运输代理；国际多式联运、集运（含集装箱拼箱）；国际快递（不含私人信函）；咨询及其他国际货运代理业务，总共有八个大类。
但是前述规定尚不能全部涵盖当前国际货运代理的全部业务，因为国际货运代理业务正如它的定义在不时修正一样，处于持续发展的过程中。为了满足客户的不同需要，国际货运代理企业的业务与物流链中其他环节可能存在相互交织，从而衍生新的服务领域。基于信息化越来越普及，比如在互联网各种形式下，各类互联网货运代理平台兴起，业务的无纸化数字化又出现新的形态，这一切都说明货运代理业务范围在不断地扩展，我们也必须不断更新我们的知识以及对货运代理概念新的认识。
首先，在社会生产生活中尽管货运代理是一个不可或缺的行业，可这个行业的入门门槛并不高。上世纪末对于资金的要求是国内货运代理企业注册资金最低为人民币50万元，国际货运代理企业的注册资金最低为人民币500万元。但在实践中，许多注册资金50万元的企业也都注册了国际货运代理的经营范围。纵观当前货运代理企业的规模，从小货运代理企业的十数人到大的货运代理企业有车有船有飞机，总体而言还是中等规模企业占多数。但是无论企业大小，从经营范围来看，上述的八大项业务应该都在许可之列。
其次，从上述国家规定的货运代理业务范围内容可知，其中很多项目需要不同的硬件和软件储备：仓储、集装箱装拆箱、分拨需要仓库和场地；中转及相关的短途运输服务需要实际的运输工具；报关、报检、报验需要特别的资质和许可等等。一个货运代理企业如果要亲自处理这些业务，那么基础的仓库场地和运输工具是必须具备的，还需专门培训熟悉海关报关业务的员工并得到经营此类业务的许可，也就意味着这一块不动产或者固定资产和人才储备都需要有大量资金的基础。值得注意的是法律并未将是否有履行合同的能力作为货运代理企业能否成立的标准，依法登记成立的货运代理企业，都能从事八大类业务，实务中的关键在于委托人是否信任并将业务委托给这些货运代理企业。
再次，货运代理的正常运作，同样需要大量的流动资金支撑，比如代理业务中的垫付资金，是每个货运代理企业心里痛恨却又不得不接受的事实，本来绝大多数的货运代理企业都是属于市场经济中的“”，好不容易有个客户，无论如何也要拉住。在履行合同过程中一旦某个环节受阻，必须马上设法解决，保持资金流通畅，否则产生的后果可能是不能承受之痛，所以资金储备也是每个货运代理企业必须准备的。
此外，各种运输方式的运价、各类服务费的费率会因为各种原因具有明显的差价，尤其是国际货运代理业务中的海上货物运输，有些船公司经营的航线相同，价格却不同，又因为存在订舱协议主体的要求，没有协议价的货运代理企业必然向有协议价的货运代理企业转委托订舱。市场经济中除了为社会公共利益服务的企业，商人的趋利性使得每个企业必然会计算每次业务利益得失，权衡自己企业最终的利润率，所以货运代理企业也必定期望以最小的成本支出换取最大的收入。
综合前述因素可知，基于货运代理业务的多样性和物流市场复杂性，一个货运代理企业不可能在所有的货运代理服务项目上都亲力亲为。货运代理企业接到客户的委托业务，面对是否自己亲自处理委托事务、本企业能力够不够、转出去成本多少等一系列问题往往是先接受了委托，然后再仔细盘算、决策如何去操作，如此这般，转委托就成为必然选项。
目前对货运代理企业委托与转委托法律规定最直接参照的就是民法典第923条规定：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。
民法典的这一条款是对整个货运代理行业所有业务都适用的规定，具有概念性、原则性。从这个条款中可以看到整个货运代理行业在实务中发生纠纷时在法律关系上适用合同的相对性原则。
2012年《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（简称“货代规定”）第5条规定：委托人与货运代理企业约定了转委托权限，当事人就权限范围内的海上货运代理事务主张委托人同意转委托的，人民法院应予支持。没有约定转委托权限，货运代理企业或第三人以委托人知道货运代理企业将海上货运代理事务转委托或部分转委托第三人处理而未表示反对为由，主张委托人同意转委托的，人民法院不予支持，但委托人的行为明确表明其接受转委托的除外。
顾双杰在《海上货运代理合同纠纷中责任承担问题研究》一文中认为：“货代规定第5条采取的立场是严格认定转委托行为，不轻易认定受托人的转委托行为获得委托人的同意，即以委托人的明示为原则，以默示为例外。此项规定有利于遏制货运代理企业在收取委托人的相关费用后又以转委托为由逃避责任的不当行为……这是因为受托人在办理具体委托事项时，最了解业务办理的具体情况，将不存在过错的举证责任分配给货运代理企业，更为公平，也可以大大减少司法举证的总成本。”
最高院货代规定的出台，对如何正确处理货运代理纠纷有了一个统一的指导。然而货代规定专门处理海上货运代理纠纷中界别委托与转委托的问题。那么，航空货运代理、陆路货运代理、内河沿海货运代理纠纷中如何界别，还需在实务中摸索。
此外，我们需要特别注意的是，民法典规定：经委托人同意，受托人可以转委托。货代规定明确：委托人与货运代理企业约定了转委托权限，当事人就权限范围内的海上货运代理事务主张委托人同意转委托的，人民法院应予支持。以上规定中，如何认定委托人“同意”？委托人与货运代理企业约定了转委托权限，什么形式的“约定”才有效？由于没有这方面的具体的法律法规条文可以参照，货运代理实务中存在很多困惑，这些是货运代理企业最想知道的。
货运代理实务中，层层转委托的连环代理现象屡见不鲜，极易引发纠纷。货运代理企业要通过转委托赚取中间利益，但在纠纷发生后也经常发生相互推卸责任，以致委托人难以确定责任人的情况。笔者认为，为保护委托人和受托人双方的合法权益，针对此类问题，应当根据合同订立、履行的事实，按照合同相对性的原则认定各货运代理合同的当事人。但如何认定委托人的“同意”，如何理解委托人和受托人之间的“约定”，还需要参照司法实务中的一些具有指导意义的案例，使货运代理企业在实务中有参照和方向。
最高人民法院“再审申请人广州市茂源国际货运代理有限公司（以下简称“茂源公司”）与被申请人北京城建集团有限责任公司（以下简称“城建公司”）海上、通海水域货运代理合同纠纷案”一案中，申请人认为：原判决错误认为现有证据不足以证明城建公司认可茂源公司的转委托行为。“送货通知”由新华海天北方国际货运代理有限公司（以下简称“新华公司”）发出，城建公司直接将新华公司的“送货通知”转给送货厂家；报关单显示有报关公司名称，起运地点为“中联建通”仓库，并经城建公司员工签字确认；以及员工间的聊天记录等证据，足以证明城建公司明知并同意茂源公司将部分货运代理事务进行了转委托。被申请人认为：城建公司未以书面形式同意转委托，茂源公司应当就未经同意的转委托行为承担责任。
针对上述双方当事人各自的说法，最高院审理后认为：关于茂源公司在履约中是否存在过错的问题。首先，货代合同明确约定“未经城建公司书面同意，茂源公司不得将合同项下工作转委托第三方”。但茂源公司未依照上述约定办理转委托事宜。茂源公司提供的抬头为新华公司的送货通知、载有起运地点的报关单等证据，不足以证明城建公司已经认可茂源公司的转委托行为。
山东省高级人民法院在（2021）鲁民终255号民事判决书中认为：案件转委托事实已经发生，没有证据表明受托人启德公司的转委托行为得到过委托人米诺娃公司的同意，也没有证据证明事后得到米诺娃公司的追认。双方在货物倒柜问题沟通中并未涉及追认转委托，第三人易安达公司履行受托义务过程中，米诺娃公司未向易安达直接发出过指示，易安达公司无权要求米洛娃公司向其支付垫付的费用。
广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终8841号民事判决书中，在关于上诉人深圳市弘顺国际物流有限公司、郭罗秀与被上诉人深圳市福昌源科技有限公司、深圳市腾泽进出口有限公司货运代理合同纠纷一案中认为：虽然弘顺公司与福昌源公司签订的《货物运输代理协议》约定了弘顺公司可通过其他代理人间接为福昌源公司办理货物的国际运输，但就出口报关事宜约定系委托弘顺公司进行。即便弘顺公司无报关资质，需要委托其他有报关资质的中介机构进行货物的出口报关，也应经福昌源公司同意或知会福昌源公司。如前所述，一方面，弘顺公司主张将报关事项转委托给腾泽公司，另一方面，腾泽公司也自认其无报关资质，黄埔老港海关《行政处罚决定书》显示持案涉货物报关单向海关进行申报时的委托人及受托报关单位均系案外人，且因申报信息不实被处罚。根据合同相对性原则，弘顺公司作为受托人应当对其转委托后第三方行为导致的后果对福昌源公司承担责任。一审法院确定弘顺公司存在过错且该过错行为与福昌源公司诉请的货损存在直接因果关系并无不当。
天津市高级人民法院（2011）津高民四终字第182号关于上诉人天津美设国际货运代理有限公司与被上诉人上海超鸿国际货物运输代理有限公司货运代理合同纠纷一案判决中认为：对于美设公司提出的其将报关事务转委托给宏骏公司的主张，本院认为，在美设公司与超鸿公司的货运代理合同关系中，尽管超鸿公司知道具体办理报关业务的是宏骏公司，但没有证据表明超鸿公司同意美设公司转委托，超鸿公司也没有就报关事务直接指示宏骏公司，向超鸿公司主张报关费用的仍然是美设公司，因此，美设公司关于转委托的主张不能成立，本院不予支持。同理，美设公司关于货主永益公司同意超鸿公司将涉案货物出口运输业务转委托美设公司的主张亦不能成立。根据合同主体相对性原则，美设公司在处理委托事务中，未能按照约定正确履行报关义务，致使超鸿公司遭受了损失，应当承担违约赔偿责任。
上述四个案例已经基本可以概括货运代理企业在转委托过程中的几个关键节点问题。这些案例告诉我们，“同意”“约定”不是写在纸面上就可认定双方意思表示一致，而是要通过实际履行过程中双方各自的履约行为、信息交流的证据来确定是否真正的具有“同意”“约定”的各自的意思表示。
确定转委托是否经委托人同意，以委托人明示为原则（最近的司法实务中已经找不到认可默示的案例）。笔者以为这还只是原则性的规定，就货运代理行业实务而言，不仅仅是双方在协议中有同意转委托条款就行，还必须要有实际履行过程中一些事实证据。例如委托合同中有明确的转委托授权条款，在实际转委托时还需征得委托人书面同意或有证据证明的委托人的口头同意，或者转委托事实发生后取得委托人追认的书面证据。对于法律规定中“在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。”以及货代规定中所说：“委托人的行为明确表明其接受转委托的”，一是货运代理企业需要有明确的、合法有效的证据来证明，二是要有权威机关的认定。如果仅仅是委托人知道货运代理企业将相关事务转委托给第三方而没有表示反对，则不会被认定为转委托经委托人同意。
例如，在货运代理业务中，委托人通常会按照受托人的指令与第三人之间就货运代理实务进行联系，接收下家货运代理企业转交的单证，或仅仅向下家货运代理企业支付费用，或将货物交给集装箱车队等，实务中不会轻易地以这些行为就推断委托人同意转委托，当然能有其他充分证据予以证明的除外。当转委托不成立时，即使受托的货运代理企业本身在履行受托事务时没有过错，仍应由该货运代理企业先向委托人承担所有下家受托人给委托人造成的损失，然后该货运代理企业再向对其负有义务的责任人追偿。
1.货代规定第2条规定：人民法院审理海上货运代理纠纷案件，认定货运代理企业因处理海上货运代理事务与委托人之间形成代理、运输、仓储等不同法律关系的，应分别适用相关的法律规定。
结合货运代理业的营业范围，进一步可见货运代理业务宽泛，涉及多个领域和行业。由于不同的委托人依据本身的需求与货运代理企业签订合同，所以货运代理企业针对每个个案需要提前做好预案。与委托人签订协议时根据委托人的委托业务内容确定，委托与转委托条款要有明确的字面表述，内容要符合行业实务和己方实际具有的操作能力，应该考虑己方对于相对方委托的内容（包括必须转委托出去的项目）是否有能力完全接下来，是否能做到委托人要求的内容。
特别需要注意的是，作为货主/委托人，通常会认为货运代理企业在物流运输方面是专业的、内行的，所以在向货运代理企业委托业务时并不在意货运代理企业是否亲力亲为，此时货主/委托人的着眼点是在受托人能否按照他的要求完好、安全地将货物送达目的地。现实中的无数案例也已经证明，委托人只有在出了问题后才会追究委托业务是否由货运代理企业亲自完成。
2.委托人委托货运代理企业每一票具体货运代理业务事项，以委托人出具给货运代理企业的货运委托书所列明事项为基准。实务中往往不会写得很详细，万一有纠纷时，这样会对委托人是否委托过该项具体业务造成困惑，建议除非是单项业务，比如订舱或者装箱等可以明确的情况之外，含二项以上具体项目的协议中还是以概括性委托为好，这点在司法实务中已经得到支持。
3.涉及到转委托，合同条款中列明委托人同意货运代理企业就本协议项下的国际货运代理业务可以转委托第三方处理，但货运代理企业应就第三方的选任资质及对第三方的不当指示承担相应的责任。在这里我们必须要注意，此处并未涉及转委托后产生纠纷责任的承担问题，所以这仅仅是协议双方在纸面上做了约定，并不意味着实际履行中就可以随意转委托，目前司法实践已经证明仅有条款约定是不行的，即不但要在纸面上约定，还需要注意在后续履行中如何被认定。
4.签署协议还须注意法律中有关格式条款的规定。民法典第496条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。第498条又规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
由上可见，由于货运代理协议通常都是成文格式的，针对其中关于委托和转委托条款，首先，要注意到是否以“合理”方式提示或者主动告知，比如此处文字是否加粗加黑；其次，是否就有重大利害关系条款进行了解释，比如协议末尾是否再次重申明确这些内容无异议；再次，条款基于各方理解不同，是否可能有两种以上解释，需要努力做到双方意思表示一致，没有歧义，尽量从第三方的视角审视这些条款，做好预防。
1.尽管在合同中约定了可以转委托，但是在货运代理实务中产生纠纷后，是不是真的存在委托人同意转委托的事实，按照司法实务这是一个要由货运代理企业自己来证明的环节。货代规定第10条规定：“委托人以货运代理企业处理海上货运代理事务给委托人造成损失为由，主张由货运代理企业承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持，但货运代理企业证明其没有过错的除外。”民法上“谁主张谁举证”是基本原则，而针对货运代理纠纷适用举证责任倒置，纠纷发生后，要由货运代理企业自己来证明在合同履行中本身没有过错，如果不能证明清楚就要承担赔偿责任。
2.转委托是否成立关系到原法律关系相对方权利义务和责任的转移，涉及纠纷中赔偿问题最终的经济责任、法律后果的承担者，货运代理企业对此千万不能小觑。诸多案例已经证明，即便双方确实有书面的约定，但因实务中情况复杂、各种关系缠绕，以致纠纷发生后货运代理企业无法有效完整证明而败诉。这也提醒货运代理企业平时必须注意完整留存业务流程中的各种信息文件资料原件，以备纠纷发生时用以证明所签协议条款的有效性。
3.要深刻理解货运代理合同条款的框架性，不可能涵盖每一项具体的业务委托，所以条款只能是原则性的、粗线条的，但是基本权利义务和责任条款不能缺漏。
4.委托人委托的业务大部分是一个完整的物流链，可能包含诸多具体项目，这些项目货运代理企业未必自己都能扛下来，就需要货运代理企业预先考虑做好预案。货运代理企业要有自己的网络和信息流，同时与有合法资质的、有资源的、有商誉的第三方保持良好的合作关系。
5.货运代理企业为完成向委托人承诺的业务，在整个业务链中诸如报关、拖箱、货物的保管、装箱等单项，每个单项中均含有一些风险点，如果货运代理企业要转委托出去，但又不想承担风险，此时应就特定项目告知委托人需要转委托的内容，并取得委托人明确同意的确认文件。
此时正确的方式应该是受托人向委托人发送邮件或采用可以证明的其他方式，告知委托人某某项目需要转委托给某公司操作，并告知相关的联系方式和联系人，取得委托人明确的肯定的确认后，最好还要了解到委托人和第三方已经就相关业务开始联系，以证明转委托成功。如果委托人不予确认，那么按照原合同，受托人还是要完成此单业务，只是此时的责任还是由受托人自己承担。
6.货运代理企业委托/转委托过程中必须要注意费用问题，费用支付也是转委托是否能得到确认的一个关键要素。一是如果涉及转委托，该转委托部分的费用不应由受托方支付，如果委托方要求受托方代为支付，则受托方应在收到有关要求后再代为支付并留存这些资料。二是委托货运代理业务中因故出现额外费用时，货运代理人如认为确需向相关单位垫付此类费用，务必要事先征得委托人的同意方可垫付有关费用。向委托人进行报备的方式能通过公司邮箱或双方均事先确认的其他联系方式。除应留存相关单位开具的发票外，还应向相关单位索取此类费用产生的原始凭证，并以适当方式及时向委托人披露额外费用产生、计费依据、收费主体等相关信息。
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